注冊會計師《經濟法》第十五章要點分析

2010年注冊會計師《經濟法》科目
第十五章　競爭法律制度

　　1.本章近四年試題考點歸納表 

　　2.本章近四年試題分數分布表

　　3.學習方法提示

　　本章由兩部法律組成，其中反壟斷法有一定的理解難度。反不正當競爭法原來屬于知識產權一章的一部分，反壟斷法是2009年教材新增的內容。本章考試題型應當以客觀題為主，但也不排除出現在綜合題中的可能性。

　　4.大綱要求

　　考情分析

　　本章內容主要包括反壟斷法和反不正當競爭法，考查的重點則主要是各種不正當競爭行為的構成及法律責任和壟斷行為的構成要件及規制措施；其中，壟斷包括經濟性壟斷和行政性壟斷，經濟性壟斷包括濫用市場支配地位、壟斷協議以及經營者集中。行政性壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除限、制競爭的行為。2009年考試分值4分，預計在2010考試中所占分值在5分左右，考試題型主要以選擇題型出現。

　　一、重點難點

　　（一）仿冒行為（P584）

　　1.假冒他人注冊商標的行為

　?。?）未經注冊商標權利人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或相近似的商標的；

　?。?）銷售明知是假冒注冊商標的商品的；

　?。?）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

　?。?）給他人注冊商標專用權造成其他損害的。

　　2.擅自使用知名商品“特有的”名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品“近似”的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

　　3.擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品

　　解釋：具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為上述所稱的“姓名”。

　　4.在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　解釋：只要經營者的行為足以造成消費者的誤認，或者對消費者帶有欺騙的性質，都可以認定為仿冒混淆行為。

　?。ǘ┥虡I賄賂行為（P585）

　　1.經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

　　2.經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

　　解釋：折扣只能夠給予對方；回扣可能是給予對方，也可能是給予對方的有關人員或者能夠影響交易的其他人員；給予中間人的是傭金。

　　（三）虛假宣傳行為（P586）

　　1.經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

　　2.廣告經營者在明知或應知情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

　　提示1：經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”：

　?。?）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。（P587）

　　提示2：以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。

　?。ㄋ模┣址干虡I秘密的行為（P587）

　　商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

　　1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

　　2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；

　　3.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

　　4.第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

　　提示：通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為上述第1、2項侵犯商業秘密行為。

　　解釋：所謂“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，人民法院不予支持。。

　?。ㄎ澹┎徽斢歇勪N售行為（P589）

　　反不正當競爭法規定：經營者不得從事下列有獎銷售：

　　1.采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

　　2.利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

　　3.抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。

　?。┰g毀商譽行為（P590）

　　詆毀商譽行為的主體必須是市場經營活動中的經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構成共同侵權。

　　解釋：新聞單位被利用或唆使的，僅構成一般的侵害他人名譽權的行為，而不是不正當競爭行為。

　　1.詆毀商譽行為的主體主觀是故意。

　　2.詆毀商譽行為客體是競爭者商業信譽和商品聲譽。

　　3.詆毀商譽是捏造、散布虛假事實。

　　（七）反不正當競爭法禁止的限制競爭行為（P590）

　　1.公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

　　2.政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品或者接受指定的經營者提供的服務，限制其他經營者正當的經營活動。

　　3.經營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當行為：

　　（1）銷售鮮活商品：

　?。?）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

　?。?）季節性降價；

　?。?）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

　　4.經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

　　5.投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

　?。ò耍┫嚓P市場及其界定（2010年新增）

　　在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場、相關地域市場和相關的時間市場。

　　1.相關商品市場及界定

　　從需求替代角度界定相關商品市場，可以考慮的因素包括但不限于以下各方面：

　?。?）需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向購買其他商品的證據。

　　（2）商品的外形、特性、質量和技術特點等總體特征和用途。商品可能在特征上表現出某些差異，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途將其視為緊密替代品。

　?。?）商品之間的價格差異。通常情況下，替代性較強的商品價格比較接近，而且在價格變化時表現出同向變化趨勢。在分析價格時，應排除與競爭無關的因素引起價格變化的情況。

　　（4）商品的銷售渠道。銷售渠道不同的商品面對的需求者可能不同，相互之間難以構成競爭關系，則成為相關商品的可能性較小。

　　2.相關地域市場及界定

　　從需求替代角度界定相關地域市場，可以考慮的因素包括但不限于以下各方面：

　　（1）需求者因商品價格或其他競爭因素變化，轉向或考慮轉向其他地域購買商品的證據。

　?。?）商品的運輸成本和運輸特征。相對于商品價格來說，運輸成本越高，相關地域市場的范圍越小，如水泥等商品；商品的運輸特征也決定了商品的銷售地域，如需要管道運輸的工業氣體等商品。

　　（3）多數需求者選擇商品的實際區域和主要經營者商品的銷售分布。

　　（4）地域間的貿易壁壘，包括關稅、地方性法規、環保因素、技術因素等。如關稅相對商品的價格來說比較高時，則相關地域市場很可能是一個區域性市場。

　?。?）其他重要因素。如，特定區域需求者偏好；商品運進和運出該地域的數量。

　　3.當生產周期、使用期限、季節性、流行時尚性或知識產權保護期限等已構成商品不可忽視的特征時，界定相關市場還應考慮時間性。

　?。ň牛艛鄥f議（P598）

　　壟斷協議是指兩個以上的經營者為了取得市場的支配地位，獲取優勢，限制或者排除市場競爭而達成的協議。

　　1.禁止具有競爭關系的經營者達成壟斷協議（橫向壟斷協議）

　?。?）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（5）聯合抵制交易。

　　2.禁止經營者與交易相對人達成壟斷協議（縱向壟斷協議）

　?。?）維持轉售價格協議（固定向第三人轉售商品價格）。實踐中，多為供應商對銷售商的最終銷售價格進行固定或者做出不得低于某一價格水平的限制。

　?。?）地域或客戶限制。所謂地域或客戶限制，即供應商對不同銷售商的銷售區域和對象進行劃分，嚴禁銷售商越界銷售。

　?。?）排他性交易。排他性交易也稱獨家交易，通常包括一個或者一系列協議，其中約定供應商同意在特定的地區內向銷售商獨家銷售商品，或者銷售商同意只從供應商購買用于轉售的一類商品，或者雙方當事人相互承擔上述兩個方面的約束。

　　3.對壟斷協議的豁免制度

　　（1）經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，可以獲得豁免：

　?、贋楦倪M技術、研究開發新產品的；②為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；③為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；④為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；⑤因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；⑥為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。

　　提示：除上述條件⑥外：經營者同時還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　?。?）經營者可能是統一領域當中具有競爭關系的經營者，也可能是不同階段上，本身不存在競爭關系的經營者，比如買者與賣者之間的串通聯合。在特定情況下，壟斷協議的實施主體也可能是行業協會等經營者的團體。

　　（十）濫用市場支配地位（P605）

　　1.認定市場支配地位需考慮的因素；認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：

　?。?）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

　　2.市場支配地位的具體認定標準；有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：

　?。?）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（2）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（3）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

　　提示：（1）有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位；（2）被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

　　3.反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為

　?。?）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

　　（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

　　提示：其目的是為了排擠競爭對手，進一步強化自己的市場支配地位。但下列情形而進行的低于成本價格銷售均為正當：①銷售鮮活商品；②處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；③季節性降價；④因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

　　（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

　?。?）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

　?。?）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

　?。?）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。

　?。ㄊ唬┙洜I者集中（P610）

　　經營者集中是指經營者合并、經營者通過取得其他經營者的股份、資產以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。

　　1.經營者集中的申報與審查

　　（1）申報：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。

　　提示：需要申報的情形包括：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣（P611）。

　　2.申報豁免

　　在申報時，有申報豁免的情況。經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（1）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；（2）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

　　3.審查程序及審查內容

　　（1）第一步審查：國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的文件、資料之日起三十日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

　　（2）第二步審查：國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的，應當自決定之日起九十日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。

　　4.經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。

　　（1）經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。

　?。?）對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。

　　4.審查經營者集中，應當考慮下列因素：

　?。?）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（2）相關市場的市場集中度；（3）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（4）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（5）經營者集中對國民經濟發展的影響；（6）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

　　提示：對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

　　（十二）濫用行政權力排除、限制競爭（P615）

　　1.強制交易

　　行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

　　2.地區封鎖

　　地區封鎖以妨礙商品在地區之間的自由流通為最常見、最典型。具體表現：

　?。?）對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；

　　（2）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；

　?。?）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；

　?。?）設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；

　?。?）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

　　3.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

　　4.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

　　5.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

　　6.禁止抽象的行政壟斷行為

　　行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。

　　提示：主體不包括具有管理公共事務職能的組織。

　　二、典型試題評析

　　【例題1】（2009年新制度）下列各項中，可構成《反不正當競爭法》的保護對象的有（ ）。

　　A.只限家庭內部直系男性親屬知悉的某祖傳中醫驗方

　　B.公司作為商業秘密保護的某產品結構，但相關公眾很容易通過觀察該公司在市場上銷售的產品而直接獲得

　　C.某著名連鎖經營快餐店的店堂裝飾、營業且具樣式、營業人員服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象

　　D.某著名二人轉演員的藝名

　　【正確答案】ACD

　　【答案解析】本題考核點是《反不正當競爭法》的保護對象。選項A屬于商業秘密，具有秘密性、商業性和保密性的特征，受《反不正當競爭法》保護；選項B不具備秘密性，不是商業秘密，不受《反不正當競爭法》保護；選項C屬于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢（營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等），受《反不正當競爭法》保護；具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為反不正當競爭法規定的“姓名”，受其保護。

　　【例題2】（2009年新制度）根據反壟斷法律的規定，對于特定種類的可豁免壟斷協議，經營者應當證明所達成協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，下列各項中，屬于上述特定種類的可豁免壟斷協議的有（ ）。

　　A.為改進技術、研究開發新產品的壟斷協議

　　B.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益均沾的壟斷協議

　　C.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的壟斷協議

　　D.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協議

　　【正確答案】ABC

　　【答案解析】本題考核點是反壟斷法豁免的壟斷協議。根據規定，經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用禁止的壟斷協議的規定：（1）為改進技術、研究開發新產品的；（2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（4）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（5）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（6）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（7）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。選項D是屬于第（6）項，不需要證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭；因此不選。

　　【例題3】（2009年新制度）根據反壟斷法的規定，對于經營者從事的下列濫用市場支配地位的行為，反壟斷執法機構進行違法性認定時，無需考慮行為是否有正當理由的是（ ）。

　　A.以不公平的高價銷售商品

　　B.拒絕與交易相對人進行交易

　　C.限定交易相對人只能與其進行交易

　　D.搭售商品

　　【正確答案】A

　　【答案解析】本題考核點是反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為。根據規定，以不公平的高價銷售商品，屬于反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為，無須考慮行為是否有正當理由。