刑法修正案（十一） 為注冊(cè)制改革保駕護(hù)航

摘自證券日?qǐng)?bào) 2021年1月19日

刑法修正案（十一）（簡(jiǎn)稱“修正案”）將于3月1日起正式施行。市場(chǎng)人士認(rèn)為，刑法是其他法律的“保障法”，此次刑法修改大幅提高資本市場(chǎng)違法成本，體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊資本市場(chǎng)違法犯罪的決心，有助于全方位完善資本市場(chǎng)違法犯罪的刑法規(guī)制體系，預(yù)計(jì)將對(duì)資本市場(chǎng)中的違法犯罪行為起到明顯的威懾作用，為推進(jìn)資本市場(chǎng)注冊(cè)制改革保駕護(hù)航。

發(fā)行上市審核中問(wèn)詢回復(fù)亦屬于發(fā)行文件

據(jù)了解，此次刑法修改堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向、突出重點(diǎn)，以防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)、保障金融改革、維護(hù)金融秩序?yàn)槟繕?biāo)，與以信息披露為核心的注冊(cè)制改革相適應(yīng)，大幅提高了欺詐發(fā)行、信息披露造假、中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件和操縱市場(chǎng)等四類證券期貨犯罪的刑事懲戒力度。

其中，為了適應(yīng)實(shí)踐需要，關(guān)于欺詐發(fā)行股票、債券罪方面，修正案新增“等發(fā)行文件”的表述。修改前的本罪只規(guī)定了“招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、募集辦法”，僅為發(fā)行人向主管部門提交或者向投資者披露文件的一部分，難以覆蓋發(fā)行過(guò)程中涉及的所有文件。如在科創(chuàng)板發(fā)行上市審核過(guò)程中，上交所出具問(wèn)詢函后，發(fā)行人及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)會(huì)向上交所提交回復(fù)意見(jiàn)，并通過(guò)上交所網(wǎng)站對(duì)社會(huì)公眾及投資者公開(kāi)。這些文件是投資者判斷公司價(jià)值的重要依據(jù)，也屬于發(fā)行文件。

從整體來(lái)看，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院院長(zhǎng)劉憲權(quán)對(duì)《證券日?qǐng)?bào)》記者表示，此次刑法修改，主要有三大亮點(diǎn)，第一，注重與證券法修改的聯(lián)動(dòng)性。新證券法的修改內(nèi)容，在此次修正案中有較多的體現(xiàn)，如在證券法強(qiáng)化信息披露制度的情況下，本次修正案加大了對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的懲戒力度等。第二，提高了部分證券犯罪的法定刑，主要包括提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治資本市場(chǎng)違法犯罪的決心。第三，明確了“關(guān)鍵少數(shù)”的刑事責(zé)任，包括保薦機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的刑事責(zé)任，控股股東、實(shí)際控制人組織、指使公司實(shí)施欺詐發(fā)行股票、債券和違規(guī)披露、不披露重要信息行為的刑事責(zé)任等。這些均有助于全方位完善資本市場(chǎng)違法犯罪的刑法規(guī)制體系。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授肖中華對(duì)《證券日?qǐng)?bào)》記者表示，為了維護(hù)資本市場(chǎng)秩序和中小股東及社會(huì)公眾的利益，并為新證券法的實(shí)施提供有力的保障，此次修正案對(duì)有關(guān)罪刑規(guī)范進(jìn)行了較大修改補(bǔ)充。其中值得關(guān)注的有三點(diǎn)：一是把公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人作為欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪主體予以突出，讓這些特定身份人履行社會(huì)責(zé)任。二是提高了量刑的主刑幅度和罰金刑額度，同時(shí)加大自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的懲治力度。三是豐富、細(xì)化了犯罪對(duì)象、手段和方式，擴(kuò)大了處罰范圍，并為行政執(zhí)法和刑罰處罰相銜接提供了更加有力的法律依據(jù)。

大幅提高違法成本 補(bǔ)齊制度短板

據(jù)悉，自1997年全面修訂刑法以來(lái)，在此次刑法修改前，先后通過(guò)了一個(gè)決定、十個(gè)刑法修正案和十三個(gè)有關(guān)刑法的法律解釋，及時(shí)對(duì)刑法作出修改、補(bǔ)充和明確適用。其中，與資本市場(chǎng)相關(guān)的修正案共有三個(gè),分別是1999年的刑法修正案、2006年的刑法修正案（六）、2009年的刑法修正案（七），而此次刑法修改為與資本市場(chǎng)相關(guān)的第四次修改。

此次刑法修改，大幅提高了欺詐發(fā)行、信息披露造假等證券期貨犯罪的刑事懲戒力度，對(duì)于進(jìn)一步提高違法成本具有重要意義；補(bǔ)齊了證券期貨領(lǐng)域刑事犯罪成本過(guò)低的制度短板，是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的重要制度安排；也為推行注冊(cè)制改革提供重要的法治保障。

劉憲權(quán)認(rèn)為，本次法修正案對(duì)資本市場(chǎng)主要意義有兩點(diǎn)：一是能夠?qū)Y本市場(chǎng)中的違法犯罪行為起到明顯的威懾作用，尤其是提高部分犯罪的法定刑等內(nèi)容，客觀上能夠起到凈化資本市場(chǎng)的效果。二是有助于推進(jìn)資本市場(chǎng)注冊(cè)制改革。本次刑法修改中存在不少配合注冊(cè)制改革的內(nèi)容，例如強(qiáng)化欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事責(zé)任等。此時(shí)進(jìn)行必要的刑法修改，對(duì)推進(jìn)注冊(cè)制改革無(wú)疑是一個(gè)有益的舉動(dòng)。

“資本市場(chǎng)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有不可替代的作用，黨和國(guó)家對(duì)資本市場(chǎng)的重視程度也是空前的。在法律界和法學(xué)界，一直有一種錯(cuò)誤的觀念，那就是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)越發(fā)展、社會(huì)越進(jìn)步，民商法律就應(yīng)該擴(kuò)張，而刑法就要所謂‘謙抑’。”肖中華認(rèn)為，事實(shí)上，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化，刑法作為唯一能夠規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的法律，應(yīng)該積極有為，適應(yīng)資本市場(chǎng)的發(fā)展需要，加大對(duì)證券犯罪的懲治力度；刑法應(yīng)當(dāng)滿足實(shí)踐的需要，及時(shí)調(diào)整罪刑規(guī)范，包括合理地?cái)U(kuò)大處罰范圍、合理地加大懲治力度。沒(méi)有刑法的積極作為，證券法等非刑事法律法規(guī)的實(shí)施就沒(méi)有堅(jiān)強(qiáng)的保障。從這個(gè)意義上說(shuō)，刑法是其他法律的“保障法”。

“此次刑法修改，彰顯了刑法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中具有不可或缺、不可替代的，以刑罰方法嚴(yán)厲制裁侵害法益的行為的地位。刑法不是要‘謙抑’，而是要在治理社會(huì)中發(fā)揮其獨(dú)特的功能，采取動(dòng)態(tài)調(diào)整的調(diào)控模式發(fā)揮其無(wú)可替代的作用。”肖中華表示。

健全證券執(zhí)法司法體制機(jī)制 完善立體化追責(zé)體系

此次刑法修改，亦為行刑銜接提供了更加有力的法律支撐。去年11月2日，中央全面深化改革委員會(huì)會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的若干意見(jiàn)》。會(huì)議提出，要加快健全證券執(zhí)法司法體制機(jī)制，加大對(duì)重大違法案件的查處懲治力度。

對(duì)于進(jìn)一步完善證券執(zhí)法司法機(jī)制體制，肖中華認(rèn)為，第一，證券執(zhí)法司法的專業(yè)化要求很高，因此，必須提高行政法律法規(guī)和刑事法律的解釋技術(shù)水平，在執(zhí)法司法中加強(qiáng)專業(yè)人才的培養(yǎng)，在遵從立法目的的前提下，提煉“類案”裁判具體規(guī)則。第二，加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制，防止以行政之罰替代刑事追究，杜絕刑事案件“被行政案件化”。

劉憲權(quán)認(rèn)為，加快構(gòu)建證券執(zhí)法司法機(jī)制體制，需要注意的重點(diǎn)主要有兩個(gè)：其一，避免出現(xiàn)選擇性執(zhí)法的現(xiàn)象。只有實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，才能客觀上減少資本市場(chǎng)違法犯罪行為的發(fā)生。其二，避免出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。最高司法機(jī)關(guān)有必要針對(duì)典型行為發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例，以期實(shí)現(xiàn)資本市場(chǎng)犯罪認(rèn)定的司法統(tǒng)一。

“對(duì)于資本市場(chǎng)的法律責(zé)任制度而言，單純地依靠民事、行政或刑事追責(zé)，都不可能取得良好的效果。民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值追求存在很大差異，民事責(zé)任的威懾有限，懲罰性程度不高。行政處罰對(duì)于情節(jié)較輕的市場(chǎng)違法行為可以起到相應(yīng)的懲罰、警示作用。但是，對(duì)于嚴(yán)重侵害資本市場(chǎng)的違法行為，必須動(dòng)用刑法。”肖中華表示，只有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任規(guī)制體系相互銜接、完備，才能在法治層面上將資本市場(chǎng)治理出成效。

“民事、行政和刑事責(zé)任的追究可以說(shuō)是各有分工，但緊密聯(lián)系的。我們只對(duì)資本市場(chǎng)上社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪行為追究刑事責(zé)任。由于刑法是最嚴(yán)厲的部門法，如果動(dòng)輒動(dòng)用刑法追究資本市場(chǎng)中的違法行為，將影響資本市場(chǎng)活力，是一種打擊過(guò)度的現(xiàn)象。”劉憲權(quán)表示，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意的是，認(rèn)定民事責(zé)任和刑事責(zé)任的觀念或角度并不完全相同。認(rèn)定民事責(zé)任注重的是關(guān)系的調(diào)整，尤其是在民事賠償方面，注重對(duì)被侵害關(guān)系的修復(fù)；而認(rèn)定刑事責(zé)任注重的是對(duì)行為的懲罰，關(guān)注的是行為本身。