2014注稅考試《稅收相關法律》預習：刑罰的適用

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第三篇　刑事法律制度

第二章　刑罰 

知識點二、刑罰的適用

一、量刑的情節

1.法定情節。法定情節，是《刑法》明文規定的量刑必須考慮的情節。分為從重處罰情節、從輕處罰情節、減輕處罰情節和免除處罰情節四種。免除處罰，是指對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。

2.酌定情節。酌定情節，是指雖然不是《刑法》明文規定的，但對量刑仍然起著重要影響作用，在量刑時予以斟酌考慮的情節。如犯罪的對象、時間、地點、動機、手段，犯罪分子的一貫表現，犯罪后的態度，犯罪造成的危害后果等。

二、累犯、自首、立功、數罪并罰和緩刑

（一）累犯

1.一般累犯。一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情況。一般累犯的成立條件：

（1）前罪和后罪都“必須是故意犯罪”。

（2）前罪被判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰都必須是“有期徒刑以上的刑罰”。

（3）后罪必須發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以后的5年之內。刑罰執行完畢，是指主刑執行完畢，附加刑是否執行完畢不影響累犯的成立。對于被假釋的犯罪分子，規定的5年期限，從假釋期滿之日起計算。

（4）不滿十八周歲的人不成立累犯。

2.特別累犯。特別累犯，是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

提示：根據規定，對累犯，應當從重處罰。

（二）自首

1.一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。其成立條件是：

（1）自動投案；

但犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。

（2）如實供述自己的罪行。

根據規定，犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實，才能認定為自首；犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。

2.特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為。

提示：其他罪行，是指供述的罪行在犯罪性質或罪名上與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行不同。對特別自首，刑法規定以自首論。

3.根據規定，對于自首的犯罪分子，可以“從輕或者減輕”處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰。犯罪嫌疑人雖不具有法定自首情節，但如實供述罪行的，可以從輕處罰，因如實供述避免特別嚴重后果的，可以減輕處罰。

（三）立功

1.一般立功

2.重大立功

所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。

提示：對立功的處理原則是：有一般立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

（四）數罪并罰

1.數罪并罰的原則

（1）并科原則，是指對數罪分別宣告刑罰，然后數刑簡單相加，合并執行。

（2）吸收原則，是指對數罪分別宣告刑罰后，選擇其中最重的刑罰作為應當執行的刑罰，其余的刑罰被最重的刑罰吸收不再執行。

（3）限制加重原則，是指對數罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎，再加重一定的刑罰作為應當執行的刑罰，其余的刑罰不再執行。

（4）折中原則，是指兼有并科原則、吸收原則和限制加重原則，使之適用于不同的刑種的并罰，據以決定應當執行的刑罰。

提示：判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

2.適用數罪并罰的不同情況

（1）刑罰執行完畢以前發現“漏罪”的并罰。判決宣告以后刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑罰應當計算在新判決決定的刑期以內。即“先并后減”。

（五）緩刑

1.緩刑適用

（1）對象。對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合條件的，可以宣告緩刑；對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑。

解釋：被判處拘役或者三年以下有期徒刑，是指宣告刑，而不是法定刑。也就是說，法定最低刑高于三年有期徒刑，因存在減輕處罰情節，實際判處三年以下有期徒刑的，也可能適用緩刑；一人犯數罪，數罪并罰后，決定執行的刑罰為三年以下有期徒刑或者拘役的，也可以適用緩刑。但緩刑的效力不及于附加刑，即被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執行。

（2）條件。對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

（3）限制。即對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

解釋1：從事特定活動，包括下列一項或者幾項：（1）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位或者在設立公司、企業、事業單位后以實施犯罪為主要活動的，禁止設立公司、企業、事業單位；（2）實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動；（3）利用從事特定生產經營活動實施犯罪的。禁止從事相關生產經營活動；（4）附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動。

解釋2：進入特定區域、場所，包括進入以下一類或者幾類區域、場所：（1）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；（2）未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；（3）禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外。

解釋3：接觸特定的人，包括接觸以下一類或者幾類人員：（1）未經對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；（2）未經對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；（3）未經對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；（4）禁止接觸同案犯；（5）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發其再次危害社會的人。

2.緩刑考驗期限及禁止令的期限

（1）拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月；有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

（2）禁止令的期限，既可以與緩刑考驗期限相同，也可以短于緩刑考驗期限，但不得少于2個月；禁止令的執行期限，從緩刑執行之日起計算。

3.緩刑的執行

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有撤銷緩刑的法定情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。

被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。違反禁止令，情節嚴重是指：（1）三次以上違反禁止令的；（2）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；（3）違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的。

4.緩刑的撤銷

（1）對被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑；

（2）對被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監管規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。

三、減刑與假釋

（一）減刑

減刑分為可以減刑和應當減刑兩種情況。犯罪分子確有悔改或者立功表現的，人民法院可以裁定減刑；有重大立功表現的，人民法院應當減刑。

減刑應當遵守以下條件：

1.對象。減刑只適用于被判處“管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑”的犯罪分子。

2.條件。犯罪分子在刑罰執行期間，認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改、立功表現或者重大立功表現。

解釋：重大立功表現，是指具有下列情形之一：阻止他人重大犯罪活動的；檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；有發明創造或者重大技術革新的；在日常生產、生活中舍己救人的；在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；對國家和社會有其他重大貢獻的。

3.限制

（1）對判處拘役或者3年以下有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，一般不適用減刑。

（2）對宣告緩刑的犯罪分子，如在緩刑考驗期內確有重大立功表現，可以予以減刑，同時相應地縮減其緩刑考驗期。

（3）無期徒刑罪犯服刑2年以后，可以減刑；被判處5年以上有期徒刑的罪犯，服刑1年半后，方可減刑。死緩罪犯死刑緩期執行期滿后，如果沒有故意犯罪，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，減為25年有期徒刑。

4.限度與時間條件

（1）減刑以后實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2，從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日；

（2）判處無期徒刑的，不能少于13年，自無期徒刑判決確定之日起計算；

（3）判處死緩的，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于25年，緩期執行期滿后依法減為25年有期徒刑的，不能少于20年。

5.程序條件。對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功表現的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。

（二）假釋

1.假釋的適用

（1）對象。假釋只適用于被判處“有期徒刑或者無期徒刑”的犯罪分子。

（2）條件。被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行13年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

（3）限制。對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

2.假釋的刑期

被判處有期徒刑的犯罪分子，必須執行原判刑期二分之一以上，起始時間從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日；被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行13年以上，才能假釋。

3.假釋的考驗期限

有期徒刑的假釋考驗期限，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期限為13年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。

4.假釋的撤銷

（1）在假釋考驗期限內，如果被假釋的犯罪分子，沒有遵守一定條件，再犯新罪，應當撤銷假釋；

（2）被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。              

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