一、股權多元化國有企業產權界定的必要性

　　目前在我國，“國有企業”是一個使用頻率頗高的詞語，然而，我國法律或法規尚未對“國有企業”這一概念進行過明確的規定。如何界定混合所有制企業中的國有產權歸屬并進行企業國有產權登記和實施國有產權基礎管理工作是我國現階段加強國有資產管理的需要，也是在目前的形勢下貫徹落實黨的十六大文件精神，建立現代產權制度的需要。

　?。ㄒ唬┕蓹喽嘣膰挟a權界定是現階段加強國有資產管理工作的當務之急。

　　黨的十六大報告和十六屆三中全會通過的《關于進一步完善社會主義市場經濟若干問題的決定》（以下簡稱《決定》）第一次提出“要大力發展混合所有制經濟，實現投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現形式?！彪S著市場的發育和國有企業改革的深化，資產的流動和聯合，使國有企業產權結構多元化成為一種趨勢。一方面，國有企業利用其資產設施等與外商和港澳臺企業發展合資、合作企業，對國有企業進行有效的改組和改造；另一方面，國有企業在市場競爭中不斷優化組合，國家資產、集體資產和個人資產彼此聯合、互相滲透，使多樣化的“混合產權”的出現成為一種必然。這種國有企業產權的多元化能彌補國有資產的不足，發揮不同產權的優勢互補作用，推動國有經濟的增長。在這種情況下，如何建立和健全國有資產產權管理的監控機制，以及在股權多元化企業中，如何合理界定國有產權并納入國有資產管理的口徑成為現階段加強國有資產管理工作的當務之急。

　?。ǘ┕蓹喽嘣膰挟a權界定是貫徹落實十六大精神，推動國有企業建立現代產權制度的迫切需要。

　　《決定》首次提出產權是所有制的核心和主要內容，提出：“要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度?，F代產權制度是現代企業制度的基礎?！碑a權清晰是現代企業制度的首要特征，只有產權歸屬清晰，才能有效形成一個明晰的財產所有者的企業法人財產權，從而使企業真正成為享有民事權利、承擔民事責任的法人實體，企業也才能以全部法人財產依法自主經營、自負盈虧，對出資人承擔資產保值增值的責任。建立現代產權制度是完善基本經濟制度的內在要求。在新的情況下，進一步明確界定各類產權，對各類產權進行依法保護，就顯得更迫切。只有產權歸屬清晰且得到有效保護，才能營造公平有序的市場競爭環境，為產權的規范流動提供前提條件，也才能為構筑社會信用制度提供堅實基礎。因此，股權多元化的國有產權界定是貫徹落實十六大精神，推動國有企業建立現代產權制度的迫切需要。

　　（三）股權多元化的國有產權界定是正確執行相關法律、政策的基礎和前提。

　　我國《刑法》中有20余條是關于國有企業、國有公司法人財產權的刑法保護的條款。然而，上述條款在真正執行過程中遇到的難題是如何界定國有企業的基本范疇，即國有企業和國有公司的內涵和外廷？在我國目前的社會實踐中，人們對國有企業的內涵和外延并未形成統一認識，認定一個企業是否為國有企業的標準也是不確定的，由于我國部分企業在工商行政管理部門注冊登記的性質并不是以其實際出資為依據。有的人認為，應以該企業在工商行政管理部門注冊登記時的性質作為企業的性質。也有人認為，應以該企業的實際出資來源確定企業的性質。是國家獨資興辦的且注冊為全民所有制的企業才算國有企業，還是國家控股或參股的企業也算是國有企業？國有企業改制為股份有限公司或有限責任公司后是否仍算作國有企業并執行以上條款？從我國現有的法律法規和行政規章來看，尚未對國有企業的內涵和外延做出一個權威的規定。因此，股權多元化條件下的國有產權界定是正確執行相關法律、政策的基礎和前提。

　　二、國有企業產權的基本特征

　　國有企業作為一種企業形式，其在各國立法中的定義有很大差別，稱謂也不盡相同，如：公營企業、國有企業、國營企業、國家主辦企業、國有公司、國有化企業、公營事業等等。國有企業對于一國國民經濟的發展具有十分重要的意義，它不僅具有產業的組織和導向功能，也是國家執行宏觀調控政策的工具；不僅對國家財政起著基礎和支撐作用，而且關系到國家的安全和穩定。

　　綜觀世界各國立法對國有企業的規定和我國國有企業的發展現狀，國有企業產權應當具備以下基本特征：

　　1.國有企業的資本全部或部分地來源于國家，亦即國家是企業的“老板”。至于國家在企業股本中占有多少份額該企業才算國有企業，這方面要視國家需要占多少份額才能控制企業，也取決于一國的政策。比如在日本，受民商法調整的公私合營企業被稱為“第三部門”，政府對其投資達到25%以上，但因法律和政策上將其完全與民營企業同等對待，不加特別的優待或限制，所以不被列為公共企業或國有企業。

　　2.國有企業在不同程度上受中央或地方政府的控制，其行為必須符合或不違背政府的意志和利益。這也是國家或國有投資主體之所以要投資經營企業的目的所在。與一般投資者一樣，中央或地方政府以及其他國有主體投資于企業時，也應追求盈利或某種政策目標。如果國家或國有主體投資后，就不再或不能對其投資的企業施加決定性影響，該企業也就不應該再被視為國有企業了。

　　3.國有企業及其運行與國有資產管理制度相聯系。既然國家和國有投資主體必須對其投資的企業施加所有者的影響，則國有企業包括國有主體投資的公司必然要與國有資產管理，運營的制度聯系在一起。由我國以公有制為主導的國情和歷史因素所決定，我國還有一個不同于西方國家的國情，就是國有企業大多數存在于競爭性領域，國有企業是我國國民經濟的支柱，發展社會主義社會的生產力，實現國家的工業化和現代化，始終要依靠和發揮國有企業的重要作用。因此，國有企業應該包括國家或政府可以根據資本聯系，對其施力口控制和控制性影響的各種企業。具體地說，除了國有獨資和國有資產出資超過50%的企業外，對于國有資產出資不到50%者，有兩種情況也應認定為國有企業：一種情況是幾個股東對企業的出資份額大體相當，且都不超過50%，這時可以將國有資本在企業中超過25%者認定為國有企業；另一種情況是在股權相當分散，除國有投資主體外，其他股東均為公眾或持股不超過5%的小股東者，國有資本在企業資本中超過10%者，即應將其認定為國有企業。

　　三、合理界定股權多元化國有產權歸屬

　　確定一個企業是否是國有企業，筆者認為可借鑒國外發達國家的立法經驗并結合我國的具體國情確定現階段國有企業在我國的具體含義與范圍。

　　我國現階段國有企業的定義應當是指企業的資本全部或部分屬于國家所有，并為國家通過資本紐帶實施直接或間接控制的企業。對此，本文從以下三個方面加以論證：

　　（一）借鑒國外的立法經驗。

　　按照國際慣例，在某一企業的資本中，國有資產投資或國家所持股份額超過50%的，該企業就是國有企業。例如，德國財政統計上將公共機構（聯邦、州、鎮等各級政府）擁有多數資本或多數投票權的企業劃為公共即國有企業；韓國1984年頒行的《國有企業管理法》第2條明文規定，國有企業包括政府投資和“政府投資達到或超過50%的企業”。在發達國家或地區，除了遵循把國家所持股份和表決權超過50%的企業劃為國有企業的原則之外，也把國家參股未達50%，但國家實際上可以控制的企業歸入國有企業。如德國把政府參股達25%以上，其他股東均為小股東的大企業視為國有；在新加坡國家控股公司控制國有企業中，國家資金參與的份額有的僅占10%左右；日本國有企業中的特殊公司，如日本電信電話株式會社、日本航空公司等即使政府投資未達半數，也都由國家予以控制。歐共體委員會《關于企業透明度條例》對此做了更加明確的表述，其第2條規定，凡“政府當局可以憑借它對企業的所有權、控股權或管理條例，對其施加直接或間接的支配性影響”企業，都是公共企業。

　?。ǘ┯媚缸庸纠碚摻缍▏衅髽I產權。

　　根據國外有關法律的規定，當公司之間存在一方對另一方的組織、業務以及生產經營活動直接或間接發號施令，而另一方又服從這種發號施令時，就可以認定它們之間存在著支配、附屬關系。一旦這種關系是通過公司之間股份持有的方式形成時，就可以稱之為母子公司關系?！秶H會計準則》將母、子公司定義為“子公司指被另一企業所控制的企業。母公司指擁有一個或若干子公司的企業?！痹诘聡?，母公司指擁有另一公司一定比例以上的股份，或者通過協議方式能夠對另一公司實行實際控制的公司，子公司的概念與母公司相反。從香港公司法第154條的規定看，母子公司關系的定義包括以下三方面的內容：第一，甲公司是乙公司的股東并控制乙公司董事會的組成。第二，甲公司擁有乙公司平衡股份資本的50%以上。即：甲公司擁有的股份使它可以不必征求其他股東的意見就可以委任或罷免乙公司全部或大部分董事。第三，乙公司是甲公司的子公司，丙公司是乙公司的子公司，則丙公司也是甲公司的子公司。

　　我國《公司法》雖然涉及了“公司可以設立子公司”的內容，但對母子公司關系以及何為子公司無明文規定。根據我國財政部于1995年印發的《合并會計報表暫行規定》，母公司在編制合并會計報表時，應當將下列情況下其所控制的境內外所有子公司納入合并會計報表的合并范圍。（1）母公司擁有其過半數以上權益性資本的被投資企業，包括：直接擁有其過半數以上權益性資本的被投資企業；間接擁有其過半數以上權益性資本的被投資企業；直接和間接方式擁有其過半數以上權益資本的被投資企業。間接擁有過半數以上權益性資本是指通過子公司而對子公司的子公司擁有其過半數以上權益性資本。直接和間接方式擁有其過半數以上權益性資本指母公司雖然只擁有其半數以下的權益性資本，但通過與子公司合計擁有其過半數以上的權益性資本。（2）其他被母公司所控制的被投資企業。母公司對于被投資企業雖然不持有其過半數以上的權益性資本，但母公司與被投資企業之間有下列情況之一的，應當將被投資企業作為母公司的子公司，納入合并會計報表的合并范圍：通過與被投資公司的其他投資者之間的協議，持有被投資公司半數以上表決權；根據章程或協議，有權控制企業的財務和經營政策；有權任免董事會等類似權力機構的多數成員；在董事會或類似權力機構會議上有半數以上投票權?！镀髽I會計制度》第158條也就此做出了相應的規定：企業對其他單位投資如占該單位資本總額50%以上，或雖然占該單位注冊資本總額不足50%，但具有實質控制權的，應當編制合并會計報表?！镀髽I會計準則》對控制的描述是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。

　　從母子公司關系考慮，如果母公司是國有企業，則其子公司也應當是國有企業。當國有投資主體通過股份持有的方式對其參與投資企業的組織、業務以及生產經營活動直接或間接發號施令，而被投資企業又服從這種發號施令時，就可以認定它們之間存在著支配、附屬關系。這種關系既構成母子公司關系，也構成國有企業的邏輯鏈條。

　?。ㄈ┪覈壳罢叻ㄒ幹械南嚓P規定。

　　目前，對于國有資產控股或控制的企業是否以及如何將其界定為國有企業，我國法律尚未做明確界定，但在有關政策法規中己體現出與國際慣例接軌的現象。如在原國家國有資產管理局于1994年發布的《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》中，要求國有企業進行股份制改組時，要保證國家股或國有獨資（公司）企業在原國有企業中的控股地位。國有股權控股分為國有股權持股比例超過50%的所謂“絕對控股”，以及在股權分散的情況下，國有股權持股比例高于30%、低于50%，國家對企業具有控制性影響的所謂“相對控股”。在《中華人民共和國審計法》（簡稱《審計法》）中，也把“對國有資產占控股地位或者主導地位的企業的審計監督”，與國有企業及其他國有主體的審計并列規定。我國每年所做的各種經濟成分分析和統計，也是將國有資產占控股地位或者主導地位的企業作為國有企業和國有資產加以統計和分析的。我國于1998年向大中型國有企業派駐稽查特派員，也同時包括了這些企業。不過，以上的兩個法規及做法尚未把國有股權控股的企業明確稱為“國有企業”，在概念上仍是沿用把國有企業或全民所有制企業同公司制企業區別開來的做法。

　　綜上所述，我國現階段國有企業的定義應當是指企業的資本全部或部分屬于國家所有，并為國家通過資本紐帶實施直接或間接控制的企業。明確了這個概念，就可以明確國有資產管理的口徑和范圍，同時，也就明確了國有資產基礎管理工作的目標和對象。