目前國內學者主要從宏觀的角度論證外資并購國企的利弊及進行可行性研究，普遍忽略了外資并購內資企業(yè)的組織形式問題。在法律上，我國現(xiàn)有三部外商投資法律主要是規(guī)范外商在國內新設企業(yè)，對外資并購這種直接投資方式?jīng)]有涉及；雖然國家經(jīng)貿委1999年8月頒布的《外商收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》中明確規(guī)定外商可以參與購并國有企業(yè)，但并沒有制定具體可操作性的措施。一旦外資并購成為繼合資、獨資、合作三種外商直接投資后的主要進入方式，組織形式問題就可能與我國現(xiàn)行相關外資法規(guī)發(fā)生沖突。

　　一、從市場角度分析外資并購內資企業(yè)

　　外資并購內資企業(yè)的組織形式問題本身是市場行為，但由于政府必須對外資進入實行監(jiān)管，才使之帶有政府行為的烙印。因此要使外資并購行之有效，政府行為必須以市場行為為依據(jù)。這里對外資的界定包括兩類：外國投資者和具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。

　　作為其購并對象的內資企業(yè)包括國有上市公司，國有非上市公司、傳統(tǒng)國有企業(yè)（如集體企業(yè)）、民營上市公司、民營非上市公司、民營企業(yè)（如私人企業(yè)和合伙企業(yè)）等；

　　其中主要對象應是國有企業(yè)，這也是我國法規(guī)主要調整的范圍。

　　并購是兼并和收購的縮寫，我國《公司法》中規(guī)定的企業(yè)資產(chǎn)整合方式為合并，這與并購的含義有區(qū)別。這里的合并包括吸收合并和新設合并。

　　前者相當于全資收購，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散；

　　后者相當于兼并，是指兩個以上公司合并設立一個新公司，合并各方解散。合并的特點是參與合并的所有方或僅是被合并方的實體消失；而并購還包括并購方與被并購方實體均不消失，而形成并購方對被并購方的控股。

　　在市場條件下，外資并購的組織形式是多種多樣的，它取決于并購方的實力基礎和想要通過并購實現(xiàn)的戰(zhàn)略要求，如市場開拓戰(zhàn)略、成本節(jié)約戰(zhàn)略等，它同時也受被并購方的現(xiàn)有規(guī)模和組織形式制約。

　　二、我國現(xiàn)有法律規(guī)定關于外資并購組織形式存在的缺陷

　　如果從市場行為角度看，外資并購內資企業(yè)后可根據(jù)其在華的發(fā)展定位采取各種組織形式，但由于我國原有三部外資法極其相關法規(guī)的限定，外資并購組織形式的選擇就沒那麼靈活了。

　　目前，我國只對外商投資企業(yè)之間合并的組織形式做了具體規(guī)定：即2001年11月22日修訂后的《外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。

　　該規(guī)定明確指出，依照中國法律在中國境內設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）之間合并或分立可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。

　　在《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的前提指導下，其合并后的組織形式規(guī)定為有限責任公司之間合并后為有限責任公司；股份有限公司之間合并后為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責任公司合并后為股份有限公司，非上市的股份有限公司與有限責任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。其中外國投資者的股權比例不得低于合并后公司注冊資本的25%.另外，該修訂案中也規(guī)定，外資公司與中國內資企業(yè)合并后為外商投資企業(yè)，但是擬合并的中國內資企業(yè)必須是依照《中華人民共和國公司法》規(guī)范組建的有限責任公司或股份有限公司。該規(guī)定存在的問題具體體現(xiàn)在以下三方面：

　　第一，既然該規(guī)定中明確表明外資合并內外資企業(yè)后為外商投資企業(yè)，那么就必須接受我國現(xiàn)行三部外資法中其中任一部法的約束，但該規(guī)定在表述合并后企業(yè)的組織形式時，回避了使用合資、合伙與獨資的企業(yè)經(jīng)濟性質的表述，而直接采用有限責任股份有限公司這些組織形式進行描述，雖然顯得清楚明了，卻可能造成將來確定公司經(jīng)濟性質時的模糊。

　　如中外合資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)都可采取有限責任公司的形式，如果一家合資企業(yè)和一家合作經(jīng)營企業(yè)都采用有限責任公司，二者新設合并雖然仍是有限責任公司，但其經(jīng)濟性質是合資企業(yè)還是合作企業(yè)，企業(yè)主體可否自行決定？

　　第二，由于《公司法》中相關公司組織形式的規(guī)定與三部單行法的有出入，參照特別法優(yōu)于普通法的原理，其相關規(guī)定相互成立。因為外商投資企業(yè)可合并國內有限責任公司，這就可能存在組織機構沖突的問題。如果外資合并方是中外合資企業(yè)，根據(jù)《合資企業(yè)法》的規(guī)定，其組織形式是有限責任公司，最高權力機構是董事會，無須設立股東會和監(jiān)事會，而國內投資主體創(chuàng)辦公司必須依據(jù)《公司法》規(guī)定，即內部必須包括股東會、董事會和監(jiān)事會。假設一個中外合資企業(yè)與國內有限責任公司合并，是否要撤消國內公司原有的股東會和監(jiān)事會？

　　第三，該規(guī)定只是調整外資企業(yè)之間與外資企業(yè)與內資公司制企業(yè)之間的合并與分立問題，而沒有涉及所有非公司制的內外資企業(yè)，一旦該類并購交易發(fā)生，并購后企業(yè)的組織形式便難以確定。

　　由于我國目前還沒有專門法規(guī)對收購方式進行說明，假定外資收購內資企業(yè)后仍是外商投資企業(yè)，即適用現(xiàn)行法，則可能出現(xiàn)以下關于組織形式的問題：

　　外資企業(yè)全資或控股收購內資企業(yè)或公司時，由于內資主體依然存在，是否因為它已成為外資企業(yè)，而需要重新依照相應外資單行法規(guī)定，經(jīng)過復雜審批程序，并進行相應嚴格調整以成為真正的外資企業(yè)？如中外合作經(jīng)營企業(yè)控股收購一家內資企業(yè)，該企業(yè)是否就轉變成一家外商投資企業(yè)？是中外合作經(jīng)營企業(yè)還是合資企業(yè)？適用哪部單行法？如果內資主體為有限責任公司，是否要撤消國內公司原有的股東會和監(jiān)事會？

　　由上分析可知，外資并購內資企業(yè)其組織形式與現(xiàn)行法律可能造成的沖突來源主要是以下兩方面：

　　一是由于三部單行法中三種投資企業(yè)可選擇的組織形式有重合，易造成并購后的外資企業(yè)不易區(qū)分是哪類外資企業(yè)；

　　二是由于《公司法》中相關公司組織形式的規(guī)定與三部單行法規(guī)定的有出入，可能造成并購后企業(yè)組織機構設立出現(xiàn)糾紛。

　　二、對策

　?。ㄒ唬?、宏觀來講，也即涉及整套法律更改的問題。

　　解決辦法有兩個：一是重新制定一部《外資并購企業(yè)法》，二是合并三部單行法為外商投資法典。作者贊同后者，理由如下：

　　1.制定《外資并購企業(yè)法》沒有必要。

　　首先，《外資并購企業(yè)法》將與三部單行法有所重合。外資并購與合資、合作、獨資一樣都是外商直接投資的方式，其結果都是在東道國成立公司或企業(yè)，進行具體的生產(chǎn)經(jīng)營，因此，其組織形式、機構設置必然有所重合，其出資方式、外匯、稅收、優(yōu)惠政策方面必然有很多地方相似。另一方面，中外合資企業(yè)在某種意義上也可理解為外資并購，如若是合資外方絕對控股或相對控股，也可以理解為是外資收購內資企業(yè)。

　　其次，外資并購與內資并購一樣，都是企業(yè)從自身戰(zhàn)略出發(fā)，調整存量資產(chǎn)的一種方式，都能增加東道國的福利水平，因此制定一部《并購法》，再配合原有的《公司法》、《證券法》、《外資法》就能同時調整內外資并購的法律關系。針對外資并購的特殊情況，我們可制定一部《反壟斷法》，再以《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商技資產(chǎn)業(yè)指導目錄》為指導方向，就能達到監(jiān)管目的。

　　2.合并三部單行法，制定外商投資法典是可行的。

　　（1）三部外資法內容有重復

　　其中有關企業(yè)設立程序、組織形式、出資方式、用地及費用、技術引進、購買及銷售、稅收、外匯管理、財務會計、職工、工會、解散及清算等內容基本相似，有的則完全相同，造成立法資源的浪費。

　　其次，三部外資法由于制定時間較早，雖幾經(jīng)修訂，已不適應我國進一步開放形勢的發(fā)展需要。其具體體現(xiàn)在：

　　一方面，由于利用外資還包括間接利用外資的形式，而三部外資法僅僅對外商直接投資的形式予以調整和規(guī)范，這顯然是不夠的；

　　另一方面，我國已加入WT0，就必須要按新的規(guī)則來重新規(guī)范外商投資的行為，如給予外資企業(yè)“國民待遇”，使法律法規(guī)透明化、規(guī)范化，等等。這樣一來，原有三部外資法必須進行重大調整。

　?。?）一些實行市場經(jīng)濟的發(fā)展中國家通過制定外商投資法典來從“源頭”審查和控制外資，以達到保護民族工業(yè)，維護國家主權，使外商投資適應國內經(jīng)濟發(fā)展需要的目的。

　　我國在對外商逐步實行“國民待遇”的同時，也應制定一部統(tǒng)一的外商投資法，以指導和規(guī)范外商在中國的投資活動。

　　（二）、從微觀的角度，也即關于組織形式的具體規(guī)定問題。

　　外資并購是市場行為，政府出于國家安全及產(chǎn)業(yè)結構均衡發(fā)展的目的，可通過政策、法律進行監(jiān)管，卻不能干預，否則，不僅不利于吸引外資，也不利于引進來的外資充分發(fā)揮效率。因此，制定具體組織形式規(guī)定應把握的原則是：

　　參與外資并購的主體有權根據(jù)自身特點和發(fā)展戰(zhàn)略選擇合適的組織形式。如在相關的法規(guī)制定時，籠統(tǒng)規(guī)定外資并購內資企業(yè)后可采取的組織形式為有限責任公司、股份有限公司、外國公司的分公司等。